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BIS. Boletim do Instituto de Saúde (Impresso)

versão impressa ISSN 1518-1812

BIS, Bol. Inst. Saúde (Impr.) vol.12 no.3 São Paulo  2010

 

Algumas notas sobre a eficácia e efetividade do direito fundamental à saúde no contexto constitucional brasileiro

 

Some notes on the efficacy and effectiveness of the fundamental right to health in the context of Brazilian constitutional

 

 

Mariana Filchtiner Figueiredo

Mariana Filchtiner Figueiredo (marianafigueiredo2009@gmail.com) é doutoranda e mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUC-RS). Especialista em Direito Municipal pelo Centro Universitário Ritter dos Reis (UniRITTER), é integrante do Grupo de Estudos e Pesquisas em Direitos Fundamentais (GEADF), vinculado à PUC-RS e ao CNPq, e advogada da União.

 

 


RESUMO

Delineiam-se, neste artigo, as principais características que envolvem a consagração do direito à saúde como direito fundamental, no contexto da Constituição Brasileira de 1988, procurando-se destacar alguns aspectos polêmicos de sua concretização, em termos doutrinários e jurisprudenciais.

Palavras-chave: Direitos fundamentais; direitos sociais; direito à saúde


ABSTRACT

This article outlines the main features that involve the recognition of the right to health as a fundamental right in the context of the Brazilian Constitution of 1988, seeking to highlight certain controversial aspects of its implementation, in terms of doctrine and jurisprudence.

Key words: Fundamental rights, social rights, right to health


 

 

A consagração explícita do direito à saúde, na esteira de toda uma ampla gama de outros direitos fundamentais, representa uma importante conquista no marco constitucional brasileiro. Não se trata apenas do resultado de reivindicações feitas no âmbito dos movimentos sociais (cabendo destaque para o Movimento de Reforma Sanitária e as conclusões firmadas pela VIII Conferência Nacional de SaúdeII), mas também reflete a opção explícita por uma certa ordem de valores (e não outra, portanto), que tem no ser humano o fundamento primeiro e o fim último do Estado Democrático e Social de Direito e da ordem jurídica que o normatiza, instaurados pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Se a tutela da saúde, na tradição constitucional anterior, restringia-se a umas poucas normas esparsas, sendo mais comumente tratada como objeto de distribuição de competências legislativas e executivas entre os entes federados ou dentre as disposições sobre a proteção da saúde do trabalhador, o contexto inaugurado pela “Constituição Cidad㔠se mostra bastante mais rico e complexo, impondo ao intérprete a tarefa de buscar a solução jurídica que melhor concretize, em termos de eficácia e efetividadeIII, o conteúdo das normas constitucionais sobre saúde, tendo por premissa e escopo final a proteção do ser humano, individual e coletivamente considerado. Neste contexto, é possível notar a opção do constituinte pela outorga de uma proteção reforçada aos direitos fundamentais em geral e ao direito à saúde em particular, que, além das normas de competências, foi destacado como objeto de normas específicas: como direito social, foi positivado no elenco do artigo 6º e, mais adiante, teve seus contornos mínimos (e, portanto, não exaustivos) explicitados pelos artigos 196 a 200. Outrossim, a consagração dos princípios e diretrizes pelos quais deve ser concretizada a estrutura institucional de implementação do direito à saúde, notadamente pela amplitude e, ao mesmo tempo, pelo detalhamento levado a efeito já em nível constitucional, permitem que se sustente, para além do direito fundamental à saúde, que o próprio Sistema Único de Saúde (SUS) se caracteriza como garantia institucional fundamentalIV.

Ainda nestas linhas introdutórias, importa destacar que a concepção de saúde adotada pela Constituição de 1988 segue a orientação vigente no Direito Internacional e propugnada pela Organização Mundial de Saúde (OMS), em que se aproximam as noções de saúde e qualidade de vida. Nesse contexto, a noção de saúde não se restringe à mera ausência de doenças, mas, qualifica o estado de bem-estar físico, psíquico e social do indivíduo, como uma espécie de “imagem-horizonte” a ser alcançada, na plástica expressão de Scliar19. O liame com o princípio da dignidade da pessoa humana torna-se, assim, evidente, demonstrando que vida digna é vida saudável e com certa qualidade18. De modo semelhante, são inúmeras as interconexões entre o direito fundamental à saúde e o objeto de outros direitos fundamentais (vida, ambiente, moradia, integridade física, propriedade, seguridade social, ademais da proteção ao trabalhador, ao consumidor, às crianças e adolescentes, aos idosos), demonstrando não somente a interdependência que os caracterizaV, na condição comum de direitos humanos, mas a necessidade de uma abordagem intersetorialVI dos problemas de saúde, com o comprometimento de diversos segmentos da sociedade, pelos setores público e privado, na implementação de ações tendentes a concretizá-lo.

Além disso, a constitucionalização dos direitos fundamentais e, em particular, do direito à saúde, ao lado de uma nova postura a respeito da cidadania e do reforço do papel de instituições ligadas à sua efetivação (para além das associações e organizações sociais, ganham relevância as competências resguardadas à Defensoria Pública e ao Ministério Público), teve por consequência, entre outras, um processo de ampliação do acesso ao Judiciário, na busca pela realização dos mais variados direitos. Se a judicialização das demandas sociais é indicativo desse “ativismo” por parte dos indivíduos e instituições vinculados à sua representação e defesa, o número massivo de ações judiciais pleiteando as mais variadas prestações em saúde, perante o poder público e a iniciativa privada, descrevem o fenômeno que vem sendo designado por “judicialização da saúde” e configuram indício, outrossim, de que há problemas na efetivação do direito à saúde e no cumprimento, pelo SUS, dos objetivos para os quais foi instituído pela constituinte, em 1988. 

Muito embora os limites de um ensaio não permitam o aprofundamento de toda a problemática aí envolvida (e sequer se poderia cogitar tal tarefa), a reflexão acerca do regime jurídico-constitucional do direito fundamental à saúde talvez seja um bom ponto de partida para que se possam delinear suas principais características e, quem sabe, enriquecer tão instigante debate. Eis o objetivo a que se propõe este pequeno artigo.

 

Regime jurídico-constitucional do direito à saúde

A compreensão do regime jurídico-constitucional do direito à saúde passa pela consideração de algumas premissas, quais sejam: a) o reconhecimento de que o direito à saúde é direito fundamental, em termos materiais e formais, característica esta que distingue o regime jurídico-constitucional conferido pelo ordenamento pátrio das concepções vigentes em outros ordenamentos estrangeiros; b) a compreensão de que o direito à saúde, além das assim designadas dimensões subjetiva e objetivaVII, efetiva-se por meio de diferentes funções (defesa, organização e procedimento, proteção, prestações materiais) – superando-se, com isso, uma série de argumentos levantados contra o reconhecimento de uma eficácia originária do direito à saúdeVIII, apoiada diretamente na Constituição; c) a percepção de que o conteúdo do direito à saúde não se limita a intervenções “curativas”, mas demanda atuação preventiva e promocional, conformada à progressiva busca do mais alto possível de saúde, nos termos do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC); d) o aprofundamento da investigação a respeito dos titulares e dos destinatários do direito à saúde, quer pela multiplicidade de funções que esse direito pode assumir, quer porque sua efetividade depende que se considerem circunstâncias específicas, de cunho não-jurídico (ou não-normativo), como as questões de intersetorialidade e as assim designadas. Explicitamos, a seguir, cada um desses pontos.

 

a) A fundamentalidade material e formal do direito à saúde

A fundamentalidade do direito à saúde está calcada, em termos materiais, na relevância da saúde como condição fática essencial para a manutenção da vida humana e fruição, pelo indivíduo, dos demais direitos, fundamentais ou não. Como lembra Ariza3, “as condições materiais de existência condicionam em grande medida o uso e fruição dos direitos” IX , que se tornam conditio sine qua non para o exercício pleno da autonomia de cada ser humano, e a saúde, mais ainda se concebida como qualidade de vida, certamente não foge a essa constatação. Por fundamentalidade material pode-se compreender a legitimação extranormativa dos direitos fundamentais, decorrente de uma espécie de acordo social sobre a importância em se proteger determinados bens e valores, e mesmo de uma concepção de justiça18, não havendo dúvida, no caso da saúde, a respeito da existência de um consenso acerca da necessidade de que seja resguardada e promovida – ainda que possa pender uma série de discussões quanto aos limites e à forma pelos quais isso será realizado (p. 13-14).

De seu turno, a fundamentalidade formal do direito à saúde decorre do regime jurídico de proteção reforçada que lhe foi outorgado pelo texto constitucional, abrangendo: (a) a superior hierarquia axiológica de que gozam os direitos fundamentais, entre os quais está a saúde, uma vez que refletem a opção constitucional por uma certa e determinada ordem de valores, vigentes e acordados pela sociedade em certo momento; (b) a especial salvaguarda do direito à saúde na hipótese de reforma constitucional, que se dá pela exigência de um procedimento legislativo agravado e complexo para a modificação dos dispositivos constitucionais que o consagram (limites formais), assim como pela salvaguarda do próprio conteúdo dessas normas, notadamente por traduzirem decisões fundamentais do constituinte originário (limites materiais); (c) a aplicabilidade direta e imediata das normas constitucionais que consagram e densificam o direito à saúde, numa interpretação conjugada das cláusulas insertas nos §§ 1º e 2º do artigo 5º da Constituição FederalX.

Em apertada síntese, portanto, pode-se afirmar que o direito à saúde é direito fundamental no âmbito da ordem constitucional brasileira vigente – ordem esta que assume uma posição de vanguarda, pelo menos neste aspecto, quando comparada a alguns outros ordenamentos constitucionaisXI.

 

b) As múltiplas funções do direito fundamental à saúde

A segunda premissa essencial à compreensão do regime jurídico-constitucional do direito à saúde parte da adoção do que se poderia denominar de uma “classificação multifuncional” dos direitos fundamentais, inicialmente desenvolvida por Alexy1 e CanotilhoXII, e adaptada ao contexto brasileiro por Sarlet17 e Mendes13. Essa proposta supera a tradicional concepção dos direitos fundamentais em “gerações” (e a ideia equivocada de que tais gerações se sucederiam, com substituição ou sobreposição de uma pela outra), assim como a dicotomia entre direitos negativos e positivosXIII. Para o que aqui importa, isso significa que o direito à saúde dá origem a um complexo de posições jurídico-subjetivas diversas, passíveis de recondução às funções de direito de defesa e de direito a prestações, neste último caso alcançando tanto uma eficácia prestacional em sentido amplo (direito à proteção e direito à organização e ao procedimento), quanto o reconhecimento como direito a prestações materiais (direito a prestações stricto sensu).

Na condição de direito de defesa, o direito à saúde resguarda a saúde individual e pública, obstando ingerências indevidas por parte de terceiros, sejam estes o Estado ou os particulares (pessoas físicas e jurídicas), e somente nesse sentido é que se poderia falar em “direito negativo”. Já na condição de direito a prestações, o direito à saúde desdobra-se, primeiro, num direito à organização e implementação, entre outros, de instituições e serviços, procedimentos de acesso, regulamentação da participação e do controle social, distribuição de recursos financeiros e sanitários, que não somente se reportam àquilo que Häberle denominou de status activus processualisXIV, como igualmente densificam, ainda que parcialmente, a garantia institucional em que se consubstancia o Sistema Único de Saúde (SUS). Também como direito a prestações em sentido lato, fala-se no direito à proteção da saúde – expressão, aliás, mais comum no direito estrangeiro XV – para indicar toda uma gama de deveres relacionados à proteção da saúde individual e pública, seja por meio da legislação (normas penais, administrativas, ambientais, urbanísticas), seja por meio da execução de ações diretamente pelo Estado (polícia sanitária, intervenção sobre o mercado de medicamentos e insumos, proteção do consumidor, política de patentes), seja ainda pelo reconhecimento, a cada pessoa, de um dever de respeito e proteção de sua própria saúde, da saúde dos demais indivíduos e da saúde públicaXVI. Finalmente, na condição de direito a prestações em sentido estrito, o direito à saúde fundamenta posições jurídico-subjetivas concernentes à exigibilidade, inclusive judicial, de prestações materiais variadas (leitos hospitalares, medicamentos, exames, cirurgias, tratamentos etc.), geralmente frente ao Estado e às seguradoras de planos de saúde.

c) A complexidade do conteúdo do direito fundamental à saúde

A investigação do regime jurídico-constitucional do direito à saúde depende ainda da percepção de que o “âmbito normativo”XVII das normas fundamentais que o consagram envolve um conteúdo bem mais amplo do que as ações de cunho curativo. O texto constitucional, conquanto não feche questão sobre o problema, dá indícios dessa complexidade, definindo competências e objetivos a serem atingidos. Nesse sentido, o artigo 196 refere, além da “recuperação” da saúde, a necessidade de implementação de políticas públicas que visem à “redução do risco de doença e outros agravos”, bem como à promoção e proteção da saúde. Do texto constitucional se infere, destarte, que além da cura, a efetivação desse direito fundamental e a estruturação do próprio sistema público devem envolver a prevenção, a promoção e a proteção da saúde, que operam como diretrizes para as políticas e condutas, havendo mesmo o estabelecimento de uma preferência em favor das atividades preventivas (CF, art. 198, II). Com isso, o texto constitucional alinha-se às normas do Direito Internacional e, em especial, aos deveres de progressiva implementação dos direitos econômicos, sociais e culturais e de concretização do mais alto nível possível de saúde, tal como prescrito pelos artigos 2º e 12º do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC)XVIII .

De outra parte, o artigo 200 da Constituição Federal arrola uma série de atribuições para o SUS, determinando bens a serem tutelados e ações por desenvolver (ações de vigilância sanitária e epidemiológica, proteção da saúde do trabalhador, fiscalização e controle de alimentos, assim como das atividades que envolvam substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos). O dispositivo constitucional também explicita algumas das interconexões entre o direito à saúde e o objeto de outros direitos fundamentais, fazendo menção, por exemplo, ao saneamento básico, ao ambiente, à educação e cultura, principalmente quanto ao desenvolvimento científico e tecnológico. O que transparece, ademais da própria amplitude de seu conteúdo, é que a natureza do direito fundamental à saúde vai além da tutela individual, para alcançar toda uma série de atividades e políticas públicas de cunho coletivo, voltadas à proteção da população como um todo e mesmo das futuras gerações, como comumente aceito no âmbito do direito ambiental.

Analisadas em conjunto, tais circunstâncias assinalam que o critério de interpretação a ser utilizado na determinação do alcance da tutela constitucional do direito fundamental à saúde deve ser o extensivo, no sentido de assegurar a melhor e mais ampla eficácia às normas de direitos fundamentais e ao texto constitucional como um todo. Da mesma forma, e já adiantando o próximo tópico, tal interpretação deve respaldar a afirmação do direito à saúde como direito individual e coletivo, cuja proteção não se circunscreve às pessoas em si mesmas, mas abrange a comunidade em que vivem, isto é, a sociedade em seu conjunto.

 

d) Os titulares e os destinatários do direito fundamental à saúde

No que respeita à titularidade, releva notar que o direito à saúde permite o reconhecimento de uma titularidade simultaneamente individual e coletiva (ou difusa), ampliando a noção individual de direito subjetivo para alcançar a titulação abrangente e o caráter inclusivoXIX de que se revestem, de modo geral, os direitos sociais. Dessa forma, a titularidade do direito à saúde não se esgota no indivíduo, ou seja, no direito de cada pessoa, como também não se restringe a determinado grupo ou mesmo à sociedade, sendo de sublinhar a inexistência de qualquer relação de prevalência abstratamente estabelecida entre a titularidade individual e a coletiva, menos ainda de caráter excludente em relação a qualquer uma delas. Assim, são titulares do direito à saúde tanto a pessoa, individualmente considerada, como certo grupo específico e mesmo a coletividade, em termos mais abrangentes e que aqui se aproximam à ideia de saúde pública.

De outra parte, pode-se afirmar que o direito fundamental à saúde vincula não apenas os poderes públicos, mas também os particulares, à realização das ações necessárias à proteção, prevenção e promoção da saúde. Ainda que haja peculiaridades no que diz respeito à forma pela qual se deve dar tal vinculação – que certamente não é a mesma em qualquer hipótese e deve dialogar, entre outros, com o princípio constitucional da legalidade –, pode-se afirmar que a concretização do direito à saúde e o sucesso das políticas públicas aí envolvidas, e do próprio SUS, dependem, para além de ações por parte do Estado, de um comprometimento das pessoas individualmente consideradas, dos grupos e comunidades e mesmo de empresas e agentes econômicos. Com razão, Canotilho fala de uma shared responsability exatamente para reforçar a ideia de responsabilidade de todas as forças sociais pela efetivação dos direitos fundamentais, que justificaria a imposição de deveres fundamentaisXX, direcionados, in casu, à efetivação do direito à saúde.

Ademais, se a efetivação do direito à saúde atrela-se a “determinantes sociais”, conforme mencionado, certo é que ainda abarca a consideração de “externalidades”, ou seja, dos efeitos que a ação ou omissão, de uma pessoa ou grupo, gera sobre a saúde dos demais. Em última análise, a concretização do direito à saúde demanda medidas que extrapolam os limites exclusivamente jurídicos, para ingressar em diversas áreas do conhecimento. A complementaridade dos critérios parece o caminho a ser trilhado, de modo que as medidas de efetivação do direito à saúde, por quais destinatários e para quais titulares, não podem deixar de ter presentes tanto as interconexões entre a saúde e os bens tutelados por outros direitos fundamentais, quanto a interdisciplinaridade inerente a um direito que demanda interferência de outros saberes humanos.

 

Conclusões

Diante de uma problemática tão complexa como a investigação a respeito da eficácia e efetividade do direito à saúde, parece de certo modo temerário tecer conclusões “fechadas” a respeito do que foi brevemente aludido. O que aqui se buscou, na verdade – e como inicialmente assinalado –, foi trazer alguns aportes teóricos a respeito do atual estágio de discussão sobre o tema, esperando-se que possam de alguma forma contribuir para o enriquecimento do estudo e da pesquisa em torno desse direito (tão) fundamental.

 

Referências

 

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II Nesse sentido, cf. Raeffray16 (p. 260 e ss.).

III O termo “eficácia” é aqui utilizado no sentido de eficácia jurídica, ou seja, para designar a capacidade abstrata de uma norma em gerar efeitos jurídicos; ao passo que “efetividade”, nos limites deste texto, refere-se à eficácia social da norma jurídica, isto é, aos efeitos concretos que tenha gerado. Para maior aprofundamento desse tema, cf. Sarlet17.

IV Sobre as garantias institucionais, consultar Sarlet17 (p. 148 e p. 178 e ss.). Sobre o SUS, como garantia institucional, cf. Figueiredo9 (p. 45-46).

V Nesse sentido, cf.: Loureiro12 (p. 657-692) (especialmente p. 660 e ss.); Campos4, e, na mesma obra coletiva, Cayuso8.

VI A noção de “intersetorialidade”, que já constava da Declaração de Alma-Ata, de 1978, guarda relação direta com os denominados “determinantes sociais de saúde”, chamando a atenção para o fato de que a proteção da saúde não se exaure em medidas de cunho estritamente sanitário, mas depende de uma atuação mais ampla, envolvendo diversos outros setores da sociedade.

VII A respeito desse tema, cf. Sarlet17  (p. 141 e ss.) ; Andrade2 (p. 110 e ss.); Canotilho5 (p. 72 e ss.). Com referência ao direito à saúde, cf. Figueiredo9 (p. 92 e ss.).

VIII De modo bastante sintético, pode-se dizer que a doutrina fala em “direitos originários” quando o objeto da tutela jusfundamental pode ser exigido com fundamento unicamente na norma constitucional, enquanto os “direitos derivados” são aqueles que, para serem implementados, necessariamente dependem da intervenção conformadora do legislador e, de modo geral, efetivam-se como direito de igual acesso a prestações já previamente definidas. Para maior aprofundamento, cf. Figueiredo9 (p. 41); Sarlet18 (p. 187 e ss.).

IX Tradução livre do original espanhol: “Lo que se quiere resaltar es que no es suficiente el reconocimiento jurídico formal de los derechos individuales, pues las condiciones materiales de existencia condicionan en gran medida el uso y disfrute de los derechos”.

X Ingo Sarlet18 (p.270) sustenta que o artigo 5º, § 1º, deva ser interpretado como um mandado de otimização da eficácia das normas de direitos fundamentais, enquanto Juarez Freitas10 (p. 206) sustenta que o § 2º do mesmo artigo 5º alberga uma “norma geral inclusiva”, por meio da qual o regime jurídico de proteção reforçada pode ser estendido a direitos fundamentais não explicitados no catálogo do artigo 5º da Constituição.

XI Não cabem, por isso, a “importação” e aplicação irrestritas da doutrina e da jurisprudência estrangeira sobre o tema, sendo preciso fazer as ressalvas necessárias, em cada caso, quanto às peculiaridades do regime jurídico do direito à saúde em cada ordenamento constitucional.

XII Cf. Canotilho5 (p. 407 e ss. e p. 1.402-1.403). Do mesmo autor6, especialmente p. 479-480.

XIII Para melhor explicitação do nosso ponto de vista, cf. Figueiredo9 (p. 34 e ss.).

XIV Sobre os direitos de participação na organização e procedimento, v. Sarlet17 (p. 194 e ss.).

XV Casaux-Labrunée7 chega a referir que, sendo a saúde um bem indisponível, que não pode ser conferido, mas somente resguardado e promovido, não faria sentido falar em “direito à saúde”, sendo preferível a expressão “direito à proteção da saúde” (p. 617-619).

XVI Para maior aprofundamento acerca dos deveres fundamentais, cf. Sarlet17 (p. 226 e ss.) e Nabais14. Acerca da concepção de dever fundamental, decorrente do direito à saúde, cf. Figueiredo9 (p. 86 e ss.).

XVII A expressão “âmbito normativo” é utilizada por Canotilho5 (p. 1.262).

XVIII O PIDESC, de 1966, foi internalizado no Brasil pelo Decreto-legislativo nº 226, de 12 de dezembro de 1991, e promulgado pelo Decreto nº 591, de 6 de julho de 1992.

XIX A referência ao caráter inclusivo dos direitos sociais é feita por Liana Cirne Lins11 (p. 223-261).

XX A referência é feita em relação ao direito ao ambiente e ao estabelecimento de um “dever fundamental ecológico”, cf Canotilho5, “O direito a um ambiente como direito subjetivo” (p. 178). Em sentido semelhante, conferir: Nabais15 (p. 215).