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BIS. Boletim do Instituto de Saúde (Impresso)

versão impressa ISSN 1518-1812

BIS, Bol. Inst. Saúde (Impr.) vol.12 no.3 São Paulo  2010

 

A constitucionalização dos direitos sociais no Brasil: difusos e coletivos ou confusos e seletivos?

 

The constitutionalization of social rights in Brazil: diffuse and collective or confused and selective?

 

 

Lauro Cesar Ibanhes

Lauro Cesar Ibanhes (lauro@isaude.sp.gov.br) é mestre em Ciências Sociais pela Universidade Federal de São Carlos (UFSCar), doutor em Saúde Pública pela Universidade de São Paulo (USP) e especialista em Constitucionalismo y Derechos Sociales pela Universidad Castilla La Mancha (Espanha). É pesquisador do Instituto de Saúde da Secretaria de Estado da Saúde de São Paulo.

 


RESUMO

Este artigo busca tecer algumas considerações sobre o surgimento e desenvolvimento da temática dos direitos sociais no Brasil a partir da sua discussão e recepção no direito positivado pátrio, bem como suas singularidades e contradições, se analisadas exclusivamente sob o prisma da literatura clássica sobre o assunto. Inicialmente, discorre-se sobre a evolução dos direitos sociais no ocidente a partir da Revolução Industrial inglesa e da Revolução Francesa, que forneceram, respectivamente, as bases concretas e ideológico-filosóficas para o seu desenvolvimento, bem como para a reivindicação por parte dos insurgentes movimentos sociais e do socialismo. Depois, sua emergência, reconhecimento e legitimação no contexto pós-segunda Grande Guerra, por meio de demandas e direitos incorporados no chamado Estado do Bem-Estar Social (Welfare State), processo hegemônico na Europa até meados dos anos 1980. Por fim, indicam-se traços marcantes da assunção dos direitos sociais na Legislação maior brasileira e alguns paradoxos no exercício dos direitos civis, políticos e sociais em nossa sociedade ao longo do século XX, até o balizamento atual dos chamados direitos difusos e coletivos, insculpidos na Constituição Federal de 1988.

Palavras-chave: Direitos sociais; direito constitucional; direitos e garantias fundamentais


ABSTRACT

This article attempts to present some considerations on the rise and development of social rights issues in Brazil from its discussion and reception at positivised patriotic duty, as well as their peculiarities and contradictions, if analyzed solely in light of classical literature on the subject. Initially, it discusses on is the evolution of social rights in the West from the Industrial Revolution in England and the French Revolution, which provided, respectively, the concrete foundations for their ideological and philosophical development as well as the claim by the in-insurgents social movements and socialism. Then, its emergence, recognition and legitimacy in the post-Second World War, through the demands and rights embodied in the so-called State of Social Welfare (Welfare State), hegemonic process in Europe by mid-1980. Finally, it indicates distinctive features of the assumption of social rights in major Brazilian legislation, and some paradoxes in the exercise of civil, political and social institutions in our society over the twentieth century, until the demarcation of the current so-called diffuse and collective rights, sculptured in the Constitution of 1988.

Key words: Social rights, constitutional rights and fundamental guarantees


 

As revoluções burguesas do final do século XVIII

A Revolução Industrial, que surge inicialmente na Inglaterra em meados do século XVIII e depois se espalha pela Europa Ocidental, Estados Unidos e Japão, traz como consequência imediata a questão social, ou seja, o reconhecimento de problemas no âmbito da produção e reprodução da força de trabalho. Seu aparecimento se manifesta na forma do aumento da criminalidade, desemprego e péssimas condições de vida, epidemias, alcoolismo, enfim, questões próprias da construção do ambiente urbano-industrial na ótica liberal, com o desenraizamento de milhões de pessoas e a destruição de suas formas de vida comunitárias.

Para dar respostas a essas questões, cada vez mais o nascente Estado nacional moderno se impõe assumir a responsabilidade de gerir a vida de seus – agora cidadãos. Na Inglaterra, em 1601, por exemplo, surge a “Lei dos Pobres”, que em troca de assistência financeira obriga as pessoas a prestar serviços assistenciais sob pena de prisão e mesmo condenação à morte.

Nessa mesma direção, a partir da Revolução Francesa, em 1789, a corrente político-filosófica representativa do período – o Iluminismo – carreia um longo processo de luta e reconhecimento de novas demandas políticas, econômicas e sociais, que se espalhou por quase toda a Europa.

Como parte dos paradoxos e das tensões – presentes até hoje – entre liberdade, igualdade e fraternidade, se tomados como distintos, já a Declaração dos Direitos do Homem de 1789, no artigo 21, indicava a necessidade de algum tipo de “colchão” assistencialista capaz de amortecer e submeter ao mundo fabril crescentes parcelas populacionais desprovidas de seus meios de subsistência. E isto com um mínimo de ‘intervenção’ (sic) por parte do nascente Estado liberal: “A sociedade deve a subsistência aos cidadãos infelizes, seja fornecendo-lhes trabalho, seja assegurando os meios de existência àqueles que não estão em condições de trabalho”II, 9.

No clássico estudo “Cidadania e classe social”, Thomas Marshall (1893-1981) relaciona os acontecimentos históricos e a luta pela cidadania sob a forma de gerações de direitos, como resposta às questões sociais expostas e as correspondentes implicações na estruturação e formulação de Políticas Sociais7. Para o autor, os direitos civis são aqueles relativos ao direito de ir e vir, à segurança, às liberdades individuais e à propriedade privada – os primeiros, ainda no século XVIII. Os direitos políticos – liberdade da atividade e da organização política, de votar e ser votado – aparecem no século XIX. Já os direitos sociais, de segunda geração, dizem respeito às necessidades humanas e econômicas mínimas – como emprego, saúde, educação, habitação, alimentação –, e se constituem como tal ao longo do século XXIII.

 

Direitos Civis, Políticos, Sociais... Humanos: meados do século XX

Entre o século XIX e início do século XX, ocorre uma série de enfrentamentos sob as diversas expressões e roupagens, que envolvem luta pela independência, conformação dos estados-nações e disputas por mercados em praticamente todas as regiões do planeta. São grandes convulsões e importantes rearranjos político-ideológicos que se refletem no marco constitucional dos mais variados matizes e tiposIV.

Esses processos culminam nos primeiros confrontos em escala mundial, entre 1914/18 e 1939/45, e desse quadro surgem iniciativas de articulação para o enfrentamento das questões político-sociais em escala mundial, quando se constitui a Organização das Nações Unidas (ONU). Esta, em sua Assembleia Geral, em dezembro de 1948, aprova a “Declaração Universal dos Direitos do Homem”.

É importante notar que, como parte ou apesar das disputas ideológicas e políticas, aparecem em seu preâmbulo juntos, pela primeira vez, exatamente a tensão existente entre duas supostas categorias de direitos, por assim dizer: de um lado os chamados “direitos civis e políticos”, ou seja, a liberdade, e de outro, os direitos econômicos e sociais, isto é, a igualdade.

Uma das implicações disso, ao procurar combinar duas classes ou categorias de direitos, é o reconhecimento de duas origens e vertentes de preocupações e valores até então tidos como distintos e em disputaV.

Outro desdobramento é que, a partir daí, há um reconhecimento generalizado de que cidadania e direito são unos, impossíveis de serem exercitados, de fato, separadamente, perfazendo um todo indissolúvel, ou seja, os “Direitos Humanos”. Por último, cabe salientar que se apresenta então a possibilidade histórica da busca pela fraternidade ou solidariedade, isto é, os chamados direitos de terceira geração numa perspectiva necessariamente internacional, como o direito à paz, o direito ao meio ambiente, o direito sobre o patrimônio comum da humanidade e o direito de comunicação.

Assim, as lutas e avanços em escala local passam a ser positivadas como conquistas, em maior ou menor grau, em cada Carta Magna nacional, isto é, ao “Estado de Direito”, formal, acrescenta-se o termo o “Estado Democrático de Direito”, “Estado Social de Direito”, entendido como “Estado de Bem-Estar Social” (Welfare State).

Porém, quanto mais se busca ampliar o alcance, a inspiração ou substancialidade do tema, fonte e horizonte das melhores intenções, mais também se usa o tema dos direitos humanos como bandeira a justificar todo tipo de conflito e a prática de toda espécie de violência, numa escala cada vez maior, em nome da miragem – ou do enigma – da democracia, e dos valores ocidentais, por exemplo.

Em síntese: se polícia e política têm a mesma origem etimológica e histórica na polis grega, se cidadania se refere às liberdades civis no âmbito urbano e que se nacionaliza a partir dos modernos Estados nacionais europeus, desde meados do século XX, ela passa a se universalizar e desemboca na discussão atual em grandes espaços físicos ou virtuais, numa eventual cidadania planetária vislumbrada no horizonte social ou mental.

 

Os direitos “à brasileira” a partir dos anos 1930

Quando de sua prisão, em 13 de dezembro de 1968 – a noite do AI-5 –, o eminente jurista Heráclito Fontoura Sobral Pinto (1893-1911) teria reagido: “Pode haver ‘peru à brasileira’, mas não uma ‘democracia à brasileira’”!

Longe de trivializar a questão, buscamos salientar que, se há, por um lado, o reconhecimento de que o Estado de Direito implica o respeito a valores e procedimentos aceitos como universais – direito a ter direitos, cidadania, autonomia –, por outro lado, tanto os condicionantes histórico-sociais, como as possibilidades de elaboração e interpretação e sua necessária capacidade de expressão, somente podem acontecer numa determinada conjuntura e contexto, por óbvioVI.

No Brasil, o Estado Nacional moderno se constitui como tal em 1930, com Getúlio Vargas. Assim, as primeiras iniciativas de conformação de uma ansiada alma “brasilis” somente puderam se corporificar apresentando em seu DNA a estranha combinação entre uma acumulação econômica de base agro-exportadora – em crise – com uma indústria e graus de urbanização crescentes, com correspondente agitação e demandas dos trabalhadores e da população por diferentes graus e níveis de Proteção Social – Legislação, Saúde, Educação, Previdência. E isso num contexto ditatorial, com restrições de liberdades políticas, o encapsulamento dos movimentos sociais e prisão ou cooptação de muitas de suas lideranças sindicais.

Para Wanderley Guilherme dos Santos, o conceito que permite entender a política econômico-social no período entre guerras, e a transição da acumulação primitiva para a esfera da equidade no Brasil, é o conceito de cidadania regulada, isto é, uma cidadania parcial e incompleta, “cujas raízes encontram-se não em um código de valores políticos, mas em um sistema de estratificação ocupacional, e que, ademais, tal sistema de estratificação ocupacional é definido por norma legal”  (p.74)10.

Recuperando: se na chave de leitura proposta por Marshall os direitos civis iniciam o processo de reconhecimento social e de cidadania considerando-os inalienáveis ao indivíduo, por outro lado, como bem apontado por José Murilo de Carvalho, o processo de con/formação do Estado e da sociedade que se possa dizer brasileiros, reconhecidos como tal, é realmente peculiar: primeiro surgem os direitos sociais, instituídos por um ditador que somente depois e por conta disso é que se tornou popular. Adiante, e de maneira restringida, vieram os direitos políticos, também de modo bizarro:

(…) a maior expansão do direito do voto deu-se em outro período ditatorial, em que os órgãos de representação política foram transformados em peça decorativa do regime. Finalmente, ainda hoje, muitos direitos civis (…) continuam inacessíveis à maioria da população. A pirâmide dos direitos foi colocada de cabeça pra baixo”(p.219)3.

Ao seguirmos na linha do tempo das décadas seguintes, todo o trabalho de construção do que se pode chamar de nacional-brasileiro não pôde jamais ser compreendido ou prescindir de seu caráter estatal, autoritário e restrições à participação popular na vida pública. Foi assim em 1930-45, em 1950-54 e 1964-1985, mantendo-se, ao mesmo tempo, limitações quanto ao tipo e destinatários de direitos de modo seletivo, quase benesses, destinado à elite econômica, relações particulares, corporações, inclusive de funcionários, todos incrustados no aparato estatal, realimentando, assim, a estrutura hierárquica e a exclusão social através de favores e privilégios.  

 

Direitos sociais e direitos difusos na Constituição Federal de 1988

Como parte dos processos concomitantes de globalização e localismo, a pendulação entre regulação e emancipação atinge novos patamares no final do século XX, com o rompimento de fronteiras de Estados nacionais, tanto para dentro como para fora. Isto quer dizer que, com o acentuamento da crise e desigualdade econômica e grandes deslocamentos, povos e países experimentem novos arranjos político-institucionais – mercados comuns, blocos regionais, comunidades supranacionais – com a consequente reação e reforço de marcas identitárias étnicas ou grupais, fazendo emergir demandas específicas recentes ou antigas a partir dos anos 1980, em diversas regiões do planeta.

E é exatamente nesse contexto que ganham força os direitos de “terceira geração”, cuja titularidade, como se assinalou, não é apenas de indivíduos em busca de garantias individuais ou prestações negativas, nem demandas no exercício de direitos subjetivos.

Ganha força, em relação ao Estado, um duplo discurso: de um lado, a demanda por garantias e liberdades individuais contra e por regulação do Estado – pela pesquisa com células-tronco, união homoafetiva, contra a ação de grupos paramilitares –  e, de outro, demandas por ações afirmativas ou prestações positivas, dirigidos principalmente a determinados perfis populacionais ou grupos, como afetados por patologias específicas ou os refugiados de zonas de conflitos, por exemplo.

Em síntese, na virada para o século XXI as implicações na estrutura econômico-social fazem com que, cada vez mais, ganhem vulto questões relacionadas com o corpo, sexualidade, gênero, etnias com repercussões no âmbito do direito, caso do Direito de Família, por exemplo, como o trato aos idosos e a tutela de crianças e adolescentes, num duplo movimento de solicitação de proteção e tutela jurisdicional por parte do Estado e, ao mesmo tempo, de particularização de temas tidos como mais gerais.

E a Constituição Federal de 1988 insere-se nessa conjuntura histórica, expressando as diversas contradições não apenas da sociedade brasileira e suas mazelas econômico-sociais estruturais, agravadas pelo estrangulamento político dos anos da ditadura, mas também um leque de preocupações muito mais amplo e proposições bastante avançadas, em uma série de temas e impasses passados, presentes e futuros.

Em seus princípios fundamentais, no Art. 1º afirma a República constituir-se em Estado Democrático de Direito, que tem como fundamentos: “I – a soberania; II- a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e V – o pluralismo político2.

Ela estabelece como “objetivos fundamentais da República”, em seu Art. 3º: “construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”2.

Quanto aos direitos e garantias fundamentais, são elencados uma série de direitos e deveres individuais e coletivos, em igualdade perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo: “aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”, ao longo de 78 incisos2.

A Carta de 1988 estabelece os Direitos Sociais nada menos do que no âmbito dos Direitos e Garantias Fundamentais, como se vê no Artigo 6º, que dispõe: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. A redação dada pela Emenda Constitucional 64, de fevereiro de 2010, introduz a alimentação dentre elesVII.

Entretanto, além dos avanços em relação aos direitos sociais e sua jurisdicionalidade, vale ressaltar ainda a introdução e recepção dos chamados direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, como o direito ao meio ambiente e a defesa dos direitos do consumidor, ou seja, o acesso às garantias individuais e coletivas, e a possibilidade de seu exercício num mesmo patamar em relação à conformação de direitos de várias gerações.

É importante frisar este aspecto na medida em que a Lei 7.347/1985 foi recepcionada integralmente quanto à legitimidade ativa e fiscalização da lei por parte do Ministério Público (MP) para ingressar com o instrumento ação civil pública, defendendo interesses individuais indisponíveis (art.127) e ainda difusos e coletivos. Segundo a CF/88, artigo 129, III, ao estabelecer as funções institucionais do MP, reza que ele deve: “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos” (Inciso III)VIII.

Ainda que de forma dissonante na doutrina, e mesmo não pacificada na jurisprudência, o artigo 117 do CDC trata de ampliar a competência do Ministério Público quanto à interposição de ação civil pública, legitimando-o a atuar na postulação e proteção de direito individual homogêneo, ampliando o entendimento na medida em que considera sua relevância para uma dada coletividade, considerada de modo global.

 

Considerações gerais

O protagonismo do poder judiciário decorre das instabilidades e inseguranças que as intensas transformações contemporâneas implicam nas formas de democracia ocidentais e no contrato social, e da ameaça do que chama Boaventura Sousa Santos de “fascismo societal”IX.

Trata-se de não se confundir interesses particulares e acesso privilegiado, como ocorre muitas vezes no caso dos medicamentos, com o incremento dos direitos civis e o fortalecimento do exercício de direitos sociais junto a esse mesmo poder judiciário. Ainda que sob a desconfiança e o peso histórico de postergações e prescrições, isto é, o manso refúgio burocrático de tantos, escondidos sob o manto processual legal. Ou, em outras palavras, ainda com o risco de aumentar o grau de controle sobre as prerrogativas estatais quanto à coerção e à regulação social, constrangida pela força de atores e segmentos poderosos.

Em todo caso, em primeiro lugar, porque direitos civis não podem ser compreendidos exclusivamente como opostos aos direitos sociais, dado que a relação entre indivíduo e sociedade é uma relação complexa, ou seja, não é verdade que o fortalecimento dos direitos de indivíduos ou grupos acarrete, necessariamente, o enfraquecimento do coletivo, ao contrário.

Outro ponto interessante no debate é a possibilidade histórica da tutela das ações coletivas por parte do Ministério Público. A introdução e recepção dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, como o direito ao meio ambiente e a defesa dos direitos do consumidor, no plano das garantias individuais e coletivas, colocadas num mesmo patamar em relação à conformação de direitos de várias gerações, trazem a possibilidade de seu exercício por parte de atores coletivos combinados em relação a temas igualmente comuns e fundamentais, como a água potável e o meio ambiente, patrimônio artístico-cultural, sem excluir da apreciação as relações de consumoX.

Com isso, reafirma-se a necessidade de articular estes diferentes e necessários protagonismos, a fim de que as ações setoriais e mormente circunscritas às esferas de governo, possam se articular de outra forma, em nome de um bem comum, a partir de uma vontade comum, no sentido rousseauniano. Somente assim, cremos, se colocaria a possibilidade de o Estado brasileiro, em vez de perder a centralidade, ou obtê-la pela força, passar a operar cada vez mais de modo a incluir e fazer dialogar poderes, esferas, setores e atores, inclusive na reorientação e discussão de Políticas Públicas.

Em suma, no lugar da luta pela centralidade formal, de direito, ganhar reconhecimento e feição sistêmica, isto é, tipos e graus de justiça e cidadania, de fato.

No caso brasileiro, o foco do poder judiciário e seu protagonismo é, ao mesmo tempo, foco no poder judiciário. Isso quer dizer que, ao chamar para si e invocar decisões em última instância, há a oportunidade de trazer ao debate a própria transparência de ações e propósitos, mais do que devida à sociedade brasileira. Com isso é ressaltado, ao fim e ao cabo, a natureza política de suas decisões, como na questão da chamada “judicialização da saúde”XI.

Claro está que isso implica uma recomposição dos entes federados quanto às demandas, formulação de estratégias e, principalmente, responsabilidades por parte dos gestores – e na definição, compreensões e dinâmicas no marco das relações Estado/Sociedade.

São enormes transformações na ordem econômica, caso das obrigações e dos contratos, seja familiar, como os institutos do casamento e da adoção ou do âmbito trabalhista, caso da precariedade ou da informalidade, num contexto cada vez mais internacional, como também de um maior conhecimento e reconhecimento geral quanto à importância e necessidade no balizamento da vida pública e da regulação social inclusive da vida privada, numa escala inédita – mas que também no caso brasileiro pode tomar o caminho do ineditismo de se tornar uma via fundamental – não a única, muito menos a principal, claro. 

Tome-se como exemplo a recente Emenda Constitucional, de fevereiro de 2010, que introduz a alimentação como direito social. Ao mesmo tempo em que se reafirma uma espécie de “furor legislativo” – como se o formalismo e o contraponto em “colocar no papel” significassem garantia efetivas –, indica um importante espaço de lutas conquistado, mas, ao mesmo tempo, lutas dentro desse mesmo espaço.

Sob o aspecto histórico, isso traz ao debate questões básicas que articulam direitos de várias gerações individuais, grupais e sociais, com implicações futuras evidentes, dispostas inclusive em legislação infraconstitucional no plano de Estatutos: da Cidade, da Igualdade Racial, do Idoso, da Criança e do Adolescente, dentre outros. Se por um lado é óbvio que isso não garante correção de iniquidades per se, por outro aglutina e refina estratégias de fortalecimento de direitos civis e políticos e sociais, rumo a uma cidadania plena, enfim, de e para as diversas gerações, com o perdão do trocadilho.

Como diz o Professor Boaventura: “A revolução democrática da justiça nunca poderá ocorrer sem a revolução democrática do Estado e da sociedade. Mas esta, por sua vez, tão pouco será possível sem a revolução democrática da justiça”12.

Como se sabe, nosso país, em seus ciclos bipolares de euforia e depressão, passa por um período alvissareiro, com possibilidades aparentemente extraordinárias. Quiçá possamos e saibamos ser artistas de verdade e inventar de uma vez a obra chamada Brasil, sem paranoia ou mistificaçãoXII.

 

 

Referências

1.Bobbio N. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus; 2004. p.04.         [ Links ]

2. Brasil. Presidência da República. Constituição da República Federativa do Brasil. [acesso em 19 de agosto de 2010]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/htm .         [ Links ]

3. Carvalho JM. Cidadania no Brasil: o longo caminho. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira; 2002. p.219.

4. Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito – CONPEDI. Anais do XVII Congresso Nacional. Brasília; 2008 [online]. [acesso em 20 de agosto de 2010]. Disponível em: http://www.conpedi.org.br/conteudo.php?id=2.         [ Links ]

5. Huberman L. História da riqueza do homem. Rio de Janeiro: Zahar; 1984. p. 162-3.         [ Links ]

6. Keinert TMM,  Paula SSHB, Bonfim JRA, organizadores. As ações judiciais no SUS e a promoção do direito à saúde. São Paulo; Instituto de Saúde/Secretaria de Estado da Saúde: 2009. (Temas de Saúde Coletiva, 10).         [ Links ]

7. Marshall TH. Cidadania, classe social e status. Rio de Janeiro: Zahar; 1967.         [ Links ]

8. Piovesan F. Sur. Direitos sociais, econômicos e culturais e direitos civis e políticos. Sur - Revista Internacional de Direitos Humanos [online]. 2004 [acesso em 26 de agosto de 2010]; 1(1):1806-6445. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S1806-64452004000100003&script=sci_arttext.         [ Links ]

9. Portal Direitos Humanos [homepage na internet]. Direitos do Homem e do Cidadão. in: A História dos Direitos Humanos no Mundo. Natal: DHnet Rede Direitos Humanos e Cultura. [acesso em 24 de agosto de 2010]. Disponível em: http://www.dhnet.org.br.         [ Links ]

10. Santos WG. Cidadania e justiça: a política social na ordem brasileira. Rio de Janeiro;  Campus: 1979. p.74.         [ Links ]

11. Sousa Santos B. [Entrevista]. Folha de S. Paulo. 21 de maio. 2001.         [ Links ]

12. Sousa Santos B. Para uma Revolução Democrática da justiça. São Paulo; Cortez: 2007.         [ Links ]

13. Supremo Tribunal Federal. Audiência Pública [online]. [acesso em 15 de agosto de 2010] Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=processoAudienciaPublicaSaude.         [ Links ]

 

II Como saldo do período, além do próprio Napoleão, em 1804 surge na França o primeiro Código Civil. Além de consagrar a inspiração e dominação burguesa com temas como liberdade individual, respeito à propriedade, proibição de greves, separação igreja e estado, como já bem observado pelo jornalista e escritor marxista Leo Huberman (1903-1968): o código napoleônico em seus cerca de 2.000 artigos dedica cerca de 800 à propriedade privada – e trata do trabalho em apenas sete deles5.

III Apesar das críticas de que sua concepção seria “evolucionista”, “etnocêntrica”, dentre outras, tão pertinentes como anacrônicas, dado que formulada em 1949, cabe a lembrança aqui tendo em conta o pioneirismo do autor e seu efeito esquemático. Outra, aliás, das críticas.

IV São exemplos disso as Revoluções: Americana (1776/83), Mexicana (1910/19), Chinesa (1927/49), Russa (1905/1917), a República de Weimar (1919/33), além de disputas na e pela África, Ásia e América.

V A ênfase nos direitos civis e políticos recaem no indivíduo, na liberdade contratual e na livre iniciativa, no marco do liberalismo com a limitação das ações do Estado, conforme a Declaração Americana (1776) e a Francesa (1789). Já os direitos econômicos e sociais identificam a igualdade como valor central, no bojo da Revolução Russa (1917) e da criação da Organização Internacional do Trabalho (1919). O reconhecimento pleno da ONU ocorreu em 1977, com a Resolução 32/130, que afirma: “é impossível a realização dos direitos civis políticos sem o usufruto dos direitos econômicos, sociais e culturais”8.

VI Como leciona Norberto Bobbio: “os direitos não nascem todos de uma vez. Nascem quando devem ou podem nascer. Nascem quando o aumento do poder do homem sobre o homem ou cria ameaças à liberdade do indivíduo, ou permite novos remédios para as suas indigências”1.

VII Sobre os desafios e iniciativas na prestação jurisdicional dos direitos sociais, particularmente em relação ao setor Saúde, ver: As ações judiciais no SUS e a promoção do direito à saúde, coletânea de textos e conferências ministrados por diversos autores6.

VIII O artigo 5º, XXXII da CF/88 dispõe que: “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”, o que foi recepcionado no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90)2.

IX Como afirma Boaventura Sousa Santos, o fascismo social é: “a extrema polarização da riqueza em muitos países, e o Brasil é um bom exemplo disso - está criando uma forma de convivência semelhante à produzida pelas sociedades fascistas tradicionais. É a convivência com o medo, o colapso total das expectativas, que é o fato de a pessoa viver sem saber se amanhã estará viva, se terá emprego, se terá liberdade.  Esse tipo de convivência fascista não está sendo produzido por um Estado fascista: o Estado é democrático, há partidos, há assembleias, há leis, há instituições públicas. Simplesmente há uma população, cada vez maior, que não tem acesso a esses direitos”11.

X Atualmente no Direito se discute, dentre outras iniciativas, a estruturação do Sistema Único Coletivo, harmonizando os vários sistemas processuais relacionados aos direitos difusos e coletivos – consumidor, idoso, criança e adolescente, mercado de capitais etc. Ver a respeito em Anais do XVIII Congresso Nacional do Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito – CONPEDI4.

XI Não é demais lembrar que na “Audiência Pública” realizada no Superior Tribunal Federal entre fins de abril e início de maio de 2009, com cerca de 50 especialistas, entre advogados, defensores públicos, promotores e procuradores de justiça, magistrados, professores, médicos, técnicos de saúde, gestores e usuários do sistema único de saúde, logo no início dos trabalhos o presidente Gilmar Mendes, perguntava: “a judicialização do direito à saúde (…) são omissão de política, uma inadequação das políticas ou há outros interesses envolvidos?13 [Grifo do autor do artigo].

XII Alusão ao Mestre José Bento Monteiro Lobato (1882-1948) e seu polêmico artigo, tão original quanto mal compreendido: “A Propósito da Exposição Malfatti”, em O Estado de S. Paulo, 20 de dezembro de 1917.